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Artigos (19)

Stayleir Marroquim

A al. a) do nr. 1 do art. 467 do Código de Processo Civil, na versão dada pelo Decreto-Lei nr. 1/2005, de 27 de Dezembro, estabelece o seguinte:


"1. Na petição, com que se propõe a acção, deve o autor:

a) designar o tribunal onde a acção é proposta e identificar as partes, indicando os seus nomes, domicílios ou sedes e, sempre que possível, profissões e locais de trabalho;"
Ora, salvaguardando o devido respeito pelas opções legislativas tomadas, parece-nos que a parte final desta disposição legal põe em causa a relevância da distinção das várias espécies de domicílios de que uma pessoa pode ser titular.


Com efeito, tal como se estabelece na parte final daquela disposição legal, sempre que seja possível indicar a profissão e o local de trabalho (domicílio profissional) do réu, o autor deverá assim proceder.


Na verdade, até pode ser possível a indicação tanto da profissão como do domicílio profissional do réu. No entanto - e aqui subjaz o problema -, tais indicações podem não ser necessárias muito menos justificadas.


Com efeito, como resulta do art. 83 do C.C., o domicílio profissional é importante para as relações inerentes ao exercício de determinada profissão. E, na letra daquela disposição legal, a pessoa que exerça certa profissão tem, para as questões que com ela se relacionam, o seu domicílio profissional no lugar onde exerça tal profissão. Ou seja, transforma o local de trabalho no centro de imputação das questões de natureza profissional.


Deste modo, e retomando o teor daquela disposição do Código de Processo Civil que ora se critica, se a acção intentada tiver como causa de pedir questões relacionadas com a profissão exercida pelo réu, então faz sentido que o autor indique o domicílio profissional deste, pois, por exemplo, é neste onde o réu deverá ser citado. Claro que, com a indicação deste domicílio, e assumindo que a causa de pedir da acção está ligada a profissão do réu, o autor escusa-se de indicar o domicílio voluntário geral deste (que nos termos do art. 82 do C.C. corresponde ao lugar da sua residência habitual).


Nesta esteira, se por exemplo, um advogado viola o seu dever de sigilo profissional em relação as informações a ele confiadas pelo seu constituinte, este, caso se considere lesado, pode intentar uma acção contra aquele requerendo a sua condenação no pagamento de uma indemnização. E, na petição inicial através da qual o lesado intentaria a acção, bastaria a indicação do domicílio profissional do réu (in casu, advogado), não sendo importante a indicação do seu domicílio voluntário geral.


Porém, se a acção intentada não tiver como causa de pedir actos relacionados com a profissão do réu - por exemplo, uma acção sobre o estado de pessoas - então, por mais que seja possível indicar o local de trabalho do réu (porque conhecido), não nos parece que o mesmo seja necessário. Aqui, e em muitas outras relações materiais controvertidas análogas, bastará, como regra, a indicação do domicílio voluntário geral do réu.


Por exemplo, numa acção em que se pede o divórcio, mostra-se irrelevante, como regra, a indicação do domicílio profissional do outro cônjuge (ainda que residam em domicílios diferentes). Faz aqui sentido que na petição inicial se indique o domicílio voluntário geral do réu.


Doutro modo, a importância da distinção das espécies de domicílio de que uma pessoa pode ser titular (previtas nos arts. 82 a 87 do C.C.) ficaria CAMUFLADA, pois pouca importância prática teria.

 


Concluindo, parece-nos, reafirmando o nosso respeito pelas opções legislativas tomadas, que a al. a) do art. 467 do C.P.C. deveria estabelecer o seguinte:


1. Na petição, com que se propõe a acção, deve o autor:

a) designar o tribunal onde a acção é proposta e identificar as partes, indicando os seus nomes, domicílios ou sedes e, sempre que necessário, profissões e locais de trabalho;

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  • Autor Stayleir Marroquim
Stayleir Marroquim

O Conselho de Ministros tem concedido o estatuto de associação de utilidade pública a várias fundações. E já o fez em relação a:

 

  • Fundação para o Desenvolvimento da Comunidade - através da Resolução nr. 51/2004, de 24 de Novembro, publicada no BR nr. 47, I série, pág. 508;
  • Fundação Lurdes Mutola - através da Resolução nr. 52/2004, de 24 de Novembro, publicada no BR nr. 47, I série, pág. 508;
  • Fundação Manhiça, através da Resolução nr. 16/2007, de 30 de Maio, publicada no BR nr. 22, I série, pág. 203;
  • Fundação Malonda, através da Resolução nr. 3/2005, de 23 de Fevereiro, publicada no BR nr. 8, I série, pág. 64;
  • Fundação Joaquim Chissano, através da Resolução nr. 71/2004, de 31 de Dezembro, publicada no BR nr. 52, I série, pág. 578-(44).

 

Ora, salvaguardando o respeito que é devido a este órgão, não me parece que estas concessões sejam legais. Eis as razões da minha afirmação:

O diploma legal sobre o qual o Conselho de Ministros se baseia para atribuir o estatuto de associação de utilidade pública às fundações é o Decreto 37/2000, de 17 de Outubro, que, como resulta do seu preâmbulo, fixa os requisitos e procedimentos para a declaração de utilidade pública das associações previstas no art. 11 da Lei nr. 8/91, de 18 de Julho (repito, ... previstas no art. 11 da Lei nr. 8/91, de 18 de Julho).

 

Ora, que associações são essas que vem previstas no art. 11 da Lei nr. 8/91, de 18 de Julho?

Eis a pergunta que se impõe fazer.

 

Por conveniência, transcrevo o referido art. 11 da Lei nr. 8/91, de 18 de Julho:

"As associações poderão requerer a declaração de utilidade pública desde que prossigam fins de interesse geral ou da comunidade, cooperando com a Administração Pública na prestação de serviços a nível central ou local e apresentem todas as provas necessárias ao ajuízamento da sua pretensão."

 

Analisada a lei no seu conjunto, facilmente se percebe que quando o legislador se refere, nesta lei, às associações, está somente a referir-se às associações de natureza não lucrativa (veja-se o art. 1 da mesma Lei). Aliás, convém sublinhar que a Lei nr. 8/91, de 18 de Julho, somente se aplica as associações de natureza não lucrativa, não se aplicando as outras espécies de pessoas colectivas de direito privado, mormente, as fundações (cujo regime jurídico geral vem previsto no Código Civil).

 

Logo, se as associações a que o Decreto nr. 37/2000, de 17 de Outubro, se refere são as associações de natureza não lucrativa previstas na Lei nr. 8/91, de 18 de Julho, então não se poderá aplicar aquele decreto às fundações. Aliás, se o Decreto nr. 37/2000, de 17 de Outubro, regulamenta a Lei nr. 8/91, de 18 de Julho, então deve a ela conformar-se, sob pena de ilegalidade - isto porque a Lei (emanada da Assembleia da República) é hirarquicamente superior em relação ao Decreto (emanado do Conselho de Ministros).

 

E, não sendo o Decreto 37/2000, de 17 de Outubro, aplicável às fundações, mas tão somente às associações de natureza não lucrativa constituídas nos termos da Lei nr. 8/91, de 18 de Julho, então como é que se explica que o Conselho de Ministros conceda o estatuto de associação de utilidade pública às fundações?

 

Aliás, quando por exemplo na Resolução nr. 51/2004, de 24 de Novembro, se diz:

"... É concedida à Fundação para o Desenvolvimento da Comunidade - FDC, o estatuto de Associação de Utilidade Pública."

 

Já se denota aqui uma certa confusão na terminologia o que deixa antever a ilegalidade que ora se invoca. É que, tratando-se de fundações, deveriam (acho eu) designar-se fundações de utilidade pública (figura com existência em determinados ordenamentos jurídicos) e não fundações com o estatuto de associação de utilidade pública (ou é fundação ou é associação).

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  • Autor Stayleir Marroquim
Stayleir Marroquim

Analisando a Lei da Família (LF), aprovada pela Lei nr. 10/2004, de 25 de Agosto, deparei-me com uma questão que, à meu ver, parece representar mais um lapso do Legislador. Trata-se da al. c) do nr. 2 do art. 96 onde se estabelece o seguinte:
"2. Os cônjuges devem adoptar a mesma residência, excepto:

....

c) Se tiverem pendente acção de declaração de nulidade ou de anulação do casamento, de separação judicial de pessoas e bens ou de divórcio."

 

Ora, a análise isolada deste artigo parece não suscitar problema algum, uma vez que, buscando o seu sentido e alcance, chegariamos à conclusão de que o dever de coabitação dos cônjuges não seria exigível nos casos em que estivesse em curso, por um lado, uma acção visando a declaração da invalidade do casamento (quer por nulidade quer por anulação) ou, por outro, uma acção visando a separação de pessoas e bens ou de divórcio.

 

Porém, quando confrontada esta disposição com à resultante dos arts. 52 e seguintes (ss) da LF, aquela solução, propugnada no parágrafo anterior, já não parece ser líquida, pelos menos parcialmente. Analisemos os fundamentos desta afirmação.

 

O art. 52 da LF, estabelece a regra geral relativa a validade do casamento. E, estalece-a nos seguintes termos":

"É válido o casamento relativamente ao qual não se verifique algumas das causas de inexistência jurídica, ou de anulabilidade especificadas na lei".

 

Como se vê, desta disposição que fixa a regra geral aplicável à validade do casamento, não resulta que uma das causas de invalidade do casamento possa resultar de uma causa de nulidade, mas só e só, da inexistência jurídica ou da anulabilidade - E, o Legislador fixa nos arts. 53 e ss, as causas susceptíveis de consubstanciarem a inexistência jurídica do casamento e, nos arts. 56 e ss, as causas da anulabilidade do casamento. Mais para frente não encontramos, na LF, as causas de nulidade de casamento .

 

Ora, se assim é, então a que "... acção de declaração de nulidade... do casamento..." o Legislador se refere na al. c) do nr. 2 do art. 96 da LF?

 

E mais, existirão na LF, à semelhança do que se estabelece quanto à inexistência jurídica (arts. 53 e ssda LF) e da anulação do casamento (arts. 56 e ss), causas de nulidade do casamento? Serão as causas de nulidade do casamento atípicas, ou seja, sem previsão legal?

 

Por tudo quanto já se disse antes, parece-me que se dispensam respostas muito desenvolvidas à estas perguntas, pois, pelo menos para mim, parece óbvio que a lei não prevê nenhuma causa de nulidade (sublinhe-se, de nulidade) que possa por em causa a validade do casamento (limita-se sim, a condicionar a validade do casamento à inexistência de causas de inexistência jurídica ou de anulabilidade especificadas na lei).

 

Colocado o problema nestes termos, mais uma pergunta se impõe fazer: Terá o Legislador, na al. c) do nr. 2 do art. 96 da LF, dito mais do que pretendia dizer (quando se referiu à acção de declaração de nulidade)? Ou será que disse algo que não pretendia dizer?

 

Se a resposta à primeira questão for positiva, no sentido de que o Legislador disse mais do que pretendia dizer, então teremos que interpretar aquela disposição legal de forma restritiva (retirando a parte que julgamos estar à mais). E, nestes termos reduzir-se-ia o âmbito da al. c) do nr. 2 do art. 96 da LF à ideia de que o dever de coabitação entre os cônjuges não existe quando esteja pendente uma acção de anulação do casamento, de separação de pessoas e bens ou de divórcio. Retirariamos, claro, a questão relativa à acção de declaração de nulidade do casamento.

 

Porém, se a resposta à segunda questão for positiva, sendo certo, claro, que à da primeira é negativa, então teremos que proceder a uma interpretação correctiva, no sentido de que o Legislador, na al. c) do nr. 2 do art. 96 da LF, queria referir-se à "acção na qual se invoque a inexistência jurídica" e não à "acção de declaração de nulidade".

 

Eu, pessoalmente, acho que é esse segundo sentido que o Legislador pretendia atribuir à disposição contida na al. c) do nr. 2 do art. 96 da LF. Pois, parece-me que o que o Legislador pretende é condicionar à obrigação de coabitação dos cônjuges à inexistência de causas que possam compromter a validade do casamento (previstas nos arts. 52 e ss da LF), designadamente a inexistência jurídica e a anulabilidade. Mas um obstáculo legal opõe-se a esta conclusão, razão pela qual, embora possa ser tomada em consideração à nível do Direito a constituir, não é de se aceitar à nível do Direito constituído. Analise-mo-lo:

É que o art. 9 do Código Civil (C.C.), depois de estabelecer o princípio geral de interpretação da lei no seu nr. 1, nos termos do qual ela não deve cingir-se à letra da lei (embora dela parta), mas sim reconstituir a partir dos textos o pensamento legislativo, tendo em conta a unidade do sistema jurídico, as circunstâncias em que a lei foi elaborada e as condições específicas do tempo em que é aplicada, fixa uma importante atenuação (com vista a conferir uma maior segurança jurídica) a esta regra, no seu nr. 2, nos termos a seguir transcritos:

"2. Não pode, porém, ser considerado pelo intérprete o pensamento legislativo que não tenha na letra da lei um mínimo de correspondência verbal, ainda que imperfeitamente expresso."

 

Ora, quer isto dizer que, na interpretação da lei não podemos considerar válido o sentido que, mesmo se harmonizando com a vontade presumível do Legislador (hipotética), não tenha, no dizer da lei, um mínimo de correspondência com a sua letra (sublinhe-se, letra), ainda que esta correspondência tenha sido imperfeitamente expressa.

 

Assim, na esteira desta regra restritiva resultante do nr. 2 do art. 9 do C.C., não me parece que a al. c) do nr. 2 do art. 96 da LF, permita uma interpretação da qual resulte que o legislador pretendia dizer que o dever de coabitação entre os cônjuges não existe se estiver pendente uma acção na qual se invoque a inexitência jurídica do casamento. É que esta interpretação, mesmo correspondendo a vontade hipotética do Legislador, não teria um mínimo de correspondência verbal, ainda que imperfeitamente expresso, com a disposição contida na al. c) do nr. 2 do art. 96 da LF.

 

Perante este problema, e admitindo como certas as considerações acima transcritas, mostra-se importante que o Legislador proceda as correcções que se impõe fazer à al. c) do nr. 2 do art. 96 da LF. E, neste sentido parece-me que a solução parte por considerar como certa a ideia de que, como já o disse anteriormente, o Legislador pretende, naquela disposição legal, condicionar o dever de coabitação dos cônjuges à inexistência de qualquer causa que possa comprometer a validade do casamento, designadamente, a inexistência jurídica ou a anulabilidade do casamento.

 

Mas, já mesmo a terminar, não deixa de ser estranho que o Legislador se tenha referido à nulidade como uma possível causa de invalidade do casamento, quando esta não tenha sido prevista não só na actual LF, como também nas disposições do Livro IV do C.C. de 1966, que regulavam as relações jurídico-familiares. A estranheza é maior ainda porque a nulidade do casamento como uma causa de invalidade somente era prevista no domínio do código de Seabra (de 1866, que precedeu o actual Código Civil). Escuso-me de tirar as conclusões destes factos estranhos.

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  • Autor Stayleir Marroquim
Stayleir Marroquim

Embora o Direito Comercial não represente um sub-ramo do Direito Civil (pois este, segundo a classificação germanica - por nós igualmente adoptada - se subdivide em 4 sub-ramos, designadamente, Direito das Obrigaões, Direito da Família, Direitos Reais e Direito das Sucessões) não resisti a tentação de percorrer, ainda que de forma apressada, alguns caminhos traçados no Código Comercial.

 
Assim, analisarei nas linhas que se seguem algumas questões relacionadas com a firma (ou denominação social).

 
O nr. 1 do art. 24 do C. Com. confere ao titular da firma o direito à exclusividade do seu uso, direito esse que, ainda nos termos desta disposição legal, só se constitui após o registo na entidade competente (que, para o nosso caso, é a Conservatória do Registo de Entidades Legais).

 
Porém, nos termos do nr. 2 do mesmo artigo, este direito à exclusividade do uso da firma é susceptível de ser extinto por via da declaração de nulidade, anulação ou caducidade. À estas causas acresce a possibilidade de o próprio titular do direito a ele renunciar, tal como a lei preve no art. 41 do C. Com.

 
De todas as causas susceptíveis de extinguirem o direito à exclusividade do uso da firma, chamou-me atenção, pelas particularidades de que já a seguir tratarei, a que resulta da declaração de nulidade.


Com efeito, analisado o Código Comercial, mormente os arts. 18 a 41 - secção onde vem genericamente regulada o instituto da firma -, parece-me (salvo opinião contrária) que não vem previstas as causas que podem lugar a declaração de nulidade da firma.


Aliás, depois de o Legislador estabelecer, no nr. 1 do art. 24 do C. Com., a possibilidade de declaração de nulidade, anulação ou caducidade da firma, somente encontramos uma referência à figura da nulidade no nr. 4 do art. 38 do mesmo diploma legal. Todavia, ainda que em termos intrumentais seja feita esta referência à nulidade no nr. 4 do art. 38 do C.Com., parece-me que uma interpretação mais rigorosa (e que não se baseie somente na letra da lei) revela que ela resulta, provavelmente, de um lapso do legislador. Senão vejamos:


O art. 38 do C. Com, com a epígrafe "ANULAÇÃO DA FIRMA", estabelece o seguinte:
"1. A firma é anulável quando na respectiva composição se tenham violado direitos de terceiros.
2. A anulação da firma deve ser feita em acção judicial intntada pelo interessado no prazo de quatro anos a contar da data da publicação.
3. O direito de pedir a anulação da firma registada de má fé não prescreve.
4. A declaração da nulidade da firma deve ser registada e publicada."

 
Ora, se repararem, os nrs. 1, 2 e 3 da disposição legal acima referida, trata, tal como a própria epígrafe do artigo sugere (anulação da firma), da questão da anulação, fixando, a sua causa, o foro onde a mesma deve ser arguida e o prazo. Somente no nr. 4 deste mesmo artigo, é que vem referida a figura da nulidade.

 
Analisado o nr. 4, conjugado com os restantes nrs. do mesmo artigo (1, 2 e 3), parece-me aceitável concluir que o Legislador pretendia afirmar que A DECLARAÇÃO DE ANULAÇÃO (e não de nulidade) DA FIRMA DEVE SER REGISTADA. Pois só assim se harmonizaria o nr. 4 do art. 38 do C. Com., primeiro, com a epígrafe do artigo e, segundo, tal como já o dissemos, com os restantes números da mesma disposição legal.

 
Em apoio desta interpretação parece-me que se pode ainda dizer que, diferentemente do que o legilslador fez em relação à anulação, a caducidade e a renúncia, quanto a nulidade, não se encontra plasmada quais as suas causas, ou seja, que situações podem justificar ou legitimar a declaração de nulidade da firma. E, na esteira deste pensamento, não faria muito sentido afirmar (tal como se afirma no já referido nr. 4 do art. 38) que a declaração de nulidade deve ser registada e publicada, quando nem sequer foram fixadas as causas que à ela podem originar.

 
Na verdade, parece-me que entre os arts. 38 e 41, falta um que deveria regular especificamente a questão da nulidade da firma.

 
Portanto, caso seja esse o melhor entendimento, seria lícito concluir que estamos perante uma lacuna, razão pela qual o Legislador deveria, o mais rapidamente possível, proceder à correcção do nr. 4 do art. 38 do C. Com., bem como incluir, neste mesmo Código, mais um artigo que regule expressamente a questão da nulidade da firma.

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  • Autor Stayleir Marroquim
Stayleir Marroquim

A Lei da Família, aprovada através da Lei n.º 10/2004, de 25 de Agosto (LF), além de revogar expressamente todo o livro IV do Código Civil (que regulava o Direito da Família), revogou também, tacitamente, entre outras, algumas disposições dos restantes livros do Código Civil (C.C.).

 

A revogação tácita, diferentemente da expressa (cuja designação já nos revela o seu conteúdo), ocorre quando uma determinada lei ou norma jurídica superveniente dispõe ou regula de forma contrária uma determinada matéria que já era regulada por outra lei ou norma jurídica.

 
Por uma questão de conveniência e de metodologia, contentar-me-ei, por agora, em proceder a confrontação entre a Parte Geral do Código Civil e a Lei da Família, diferindo para outro momento a confrontação desta lei com os restantes livros do Código Civil e demais legislação existente em Moçambique.

 

Lancemos, pois, mãos à obra:

1. Com a adopção da expressão poder parental em substituição de poder paternal, como já tive a oportunidade de referir anteriormente (veja aqui), o nosso legislador abandonou a expressão poder paternal para designar o instituto do suprimento da incapacidade de exercício dos menores, adoptando, em sua substituição a expressão poder parental. Desta forma, sempre que nos confrontarmos com a expressão poder parental, quer no Código Civil quer em qualquer outra legislação ordinária (desde que anterior à LF), devemos proceder a uma interpretação correctiva e actualista, e entende-la como poder parental (exemplificativamente, vejam-se os artigos 124, 131, todos do C.C.);

2. A questão das remissões anteriormente feitas para o Livro IV do C.C.
A Parte Geral do Código Civil continha algumas remissões à disposições do livro IV do C.C. Vejam-se, por exemplo, o artigo 133 que nos remetia para o artigo 1649; o artigo 144 que nos remetia para os artigos 1879 e seguintes, e o 147 que nos remetia para os artigos 1919 e 1920.

 

Porém, com a revogação expressa do Livro IV do C.C. pela LF, surgiu o problema de saber como devemos interpretar aquelas remissões, uma vez que aqueles artigos para os quais os artigos 133, 144 e 147 remetiam, foram revogados.

 

Ora, se os artigos da L.F. conservassem a mesma numeração que os do Livro IV do Código Civil, não se colocaria problema algum. Sucede, porém, que estas disposições da L.F. ganharam uma numeração própria, o que nos obriga a um exercício interpretativo que, em determinadas situações, pode mesmo abrir espaço a um terreno muito fértil à dissidências.

 

Por forma a minimizar) este problema (que, na verdade, poderia ter sido evitado pelo nosso Legislador), e tendo em consideraão os artigos da L.F. que conservam alguma identidade (em termos de matéria a regular) com os que constavam do Livro IV do Código Civil, entretanto, revogados, devemos entender que:

a) A remissão para o artigo 1649 do C.C. contida no artigo 133 do C.C. deverá reportar-se ao artigo 73 da LF;

b) A remissão para os artigos 1879 e seguintes do C.C. contida no artigo 144 deverá reportar-se aos artigos 283 e seguintes da LF; e

c) A remissão para os artigos 1919 e 1920 do C.C. contida no artigo 147 do C.C. deverá reportar-se aos artigos 328 e 329 da LF.

3. A revogação tácita do artigo 143 do C.C.

 

Além das questões acima referidas, a LF revogou também tacitamente o artigo 143 do C.C. Isto porque o artigo 370 da L.F. regula de forma diferente a mesma matéria que era regulada no artigo 143 do C.C. (a esta solução já me referi criticamente) - veja aqui (parte 1), aqui (parte 2) e aqui (parte 3).

 

Análise dos problemas levantados e proposta de solução:

 

Moçambique é um país que, apesar de todo o esforço que se tem feito à nível do sector da educação, continua com índices de analfabetização muito elevados. Sucede, porém, que nos termos da nossa lei, o desconhecimento ou a ignorância da lei não isenta as pessoas das sanções nela estabelecidas (veja-se o artigo 6 do C.C.).

 

Na verdade, este princípio é uma herança do colonialismo português que, entre nós foi salvaguardado à bem da segurança jurídica (pois, de contrário, muitas pessoas poderiam invocar injustificadamente o desconhecimento da lei para se furtarem às sanções nela estabelecidas pela sua violação).

 

Ora, se os únicos destinatários das leis fossem os juristas, o problema do desconhecimento ou ignorância da lei não se colocaria. Pois presume-se que todos os juristas conhecem a Lei. Sucede, porém, que a lei tem como destinatários, não só os juristas, mas sim todas as pessoas, quer sejam singulares ou colectivas.

 

Ora, se todas as pessoas tem o dever de conhecer a lei então o Estado tem também, por maioria de razão, o dever de, por um lado, garantir condições de acesso às leis por parte dos seus destinatários, e por outro, elaborá-la por forma a não dificultar o seu entendimento (o que até se impõe pelas características próprias de Moçambique).

 

Na verdade, se é certo que podem não se colocar vários problemas quanto a alteração da designação poder paternal para poder parental (a que me referi no n.º 1 deste artigo), o mesmo não se pode dizer (i) quanto a questão das remissões que anteriormente eram feitas na Parte Geral do Código Civil para o Livro IV do mesmo Código, entretanto revogado pela LF (a que me referi no n.º 2 deste artigo); e, (ii) quanto a questão da revogação tácita do art. 143 do C.C. (a que me referi no n.º 3 deste artigo), pois a solução dos problemas que dai resultam exigem determinados conhecimentos técnicos que não estão ao alcance de qualquer pessoa (e não nos esqueçamos que, como estabelece a lei, a ignorância ou a má interpretação da lei não isenta as pessoas das sanções nela estabelecidas).

 

Parece-me, a este respeito, que o Legislador teria sido mais feliz se tivesse incluído nas disposições finais da L.F. a solução para estes problemas, evitando-se deste modo recorrer a revogações tácitas e interpretações correctivas e actualistas que, salvo melhor entendimento, não facilitam o entendimento das leis por parte dos seus destinatários que, como resulta da lei, tem o dever de a conhecer.

 

Na verdade, a aprovação das leis num país como o nosso (que se pretende Estado de Direito e com índices de analfabetismo muito elevados) nunca deve perder de vista a sua realidade social, cultural e económica, sob pena de se distanciar a lei dos seus destinatários.

 

Concluindo, a bem da segurança jurídica o Estado deveria, sempre que se mostrasse necessário revogar alguma lei, faze-lo de forma expressa (e não tácita). Assim, da mesma forma que revogou expressamente o Livro IV do C.C., poderia também ter revogado expressamente o art. 143 do C.C. e ter fixado também expressamente os artigos da L.F. para os quais devemos entender que os artigos 133, 144 e 147 do C.C. nos remetem.

 

Afinal, ainda temos 250 deputados a trabalharem.

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  • Autor Stayleir Marroquim
Stayleir Marroquim

O art. 370 da Lei da Família (LF) estabelece o que a seguir transcrevo:


"1. O tutor de maiores incapazes ou declarados interditos é designado pela seguinte ordem de preferência:
a) Cônjuge;
b) Irmãos;
c) Avós;
d) Tios;
e) Sobrinhos."


2. Havendo vários familiares em igualdade de circunstâncias, o tribunal designa para tutor aquele que se mostrar capaz de melhor defender os interesses do incapaz ou interdito.


3. Não existindo nenhum dos familires indicados no número um deste artigo ou não reunindo qualquer deles condições para exercer o cargo, pode ser designado como tutor outra pessoa, dando-se preferência à que tenha à sua guarda o interdito ou icapaz, ou tenha demonstrado vontade de o tomar à sua guarda."
Presumo que a generalidade dos juristas deve saber o que é que se pretende acautelar com o disposto no art. 370 da LF, porém, já não poderia presumir o mesmo quanto às restantes pessoas que não tenham formação jurídica e que são igualmente potenciais leitores deste artigo. Assim, por forma a tornar compreensível as críticas que formularei torna-se necessário esclarecer, ainda que de forma sucinta, o que se pretende acautelar com a disposição legal supracitada.

Quando uma pessoa maior (com idade superior a 21 anos) padeça de uma anomalia psíquica, cegueira ou surdez-mudez, de tal modo grave que a impossibilite de reger a sua pessoa e os seus bens, pode-se requerer e decretar a sua interdição (ART. 138). Excepcionalmente, pode-se requerer e decretar a interdição a partir dos 17 anos (nos casos de anomalia psíquica) - nr. 3 do art. 138 do Código Civil (C.C.) - ou a partir dos 20 anos (nos restantes casos) - nr. 2 do art. 138 do C.C. Mas nesses casos excepcionais, em que interditando (designação atribuída à pessoa contra a qual a interdição é requerida e enquanto a acção estiver pendente no Tribunal) é ainda menor (porque tem idade inferior a 21 anos) a interdição, ainda que requerida e decretada, só começa a produzir os seus efeitos depois dele atingir a maioridade (21 anos) - nrs. 2 e 3 do art. 138 do C.C..


Declarada a interdição, o interdito é declarado juridicamente incapaz de praticar os actos que importem a regência da sua pessoa ou dos seus bens. Por exemplo, ele já não pode legalmente vender os seus bens a terceiros. Caso ele venda, este negócio poderá ser anulado.


Simultaneamente, e como forma de suprir esta incapacidade de exercício, é nomeado um representante legal para substituir o interdito na prática dos actos que se relacionam com a regência da sua pessoa e dos seus bens. Este representante legal é designado por TUTOR.


Como a causa que levou à interdição está relacionada com um problema de saúde do interdito (anomalia psíquica, cegueira ou surdez-mudez), então a lei estabelece, nos termos do art. 145 do C.C., que o dever especial do tutor é precisamente cuidar da saúde do interdito.


Mas além de cuidar da saúde do interdito (e de outras questões relacionadas com a regência da sua pessoa), se se tornar necessário vender, por exemplo, um carro do interdito (acto que teria que ver com a disposição do seu património), é o tutor que deverá, nos termos da lei, praticar todos os actos relativos a este negócio.


Deste modo, através do instituto da interdição, protege-se o interdito contra qualquer pessoa que eventualmente se poderia aproveitar da sua condição natural de anómalo psíquico, cego ou surdo-mudo, para retirar vantagens pessoais ou económicas injustificadas.

 


Posto isto, voltemos e analisemos então o nosso art. 370 da LF.

 

  1. Este artigo estabelece a ordem preferencial a ser seguida pelo Tribunal sempre que for necessário nomear um tutor a um interdito. E a ordem é a que consta do seu nr. 1;
  2. Regulando esta matéria, o art. 370 da LF revogou tacitamente o art. 143 do C.C. que se ocupava da mesma matéria;
  3. E a primeira crítica que se pode colocar em relação ao art. 370 da LF é o facto de não incluir os filhos e os pais do interdito na ordem preferencial a que procedeu no seu nr. 1, embora, tenha incluído neste mesmo nr. pessoas como tios e sobrinhos.
  4. Analisemos uma das consequências negativas deste facto.
  5. Se por exemplo, Fulano, de 25 anos idade, for interdito por anomalia psíquica, e por consequência ser judicialmente declarado incapaz para reger sua pessoa e seus bens, então o Tribunal, seguindo a ordem preferncial estabelecida no nr. 1 do art. 370 da LF para a designação do tutor, começará primeiro por averiguar se Fulano era ou não casado, pois em caso afirmativo o seu tutor seria o seu cônjuge (al. a) do nr. 1 do art. 370 da LF). Caso Fulano não seja casado, então o Tribunal averiguará se Fulano tem ou não irmãos para que um deles seja nomeado tutor (al. b) da mesma disposição legal). No caso negativo e seguindo a mesma lógica, o Tribunal procurá saber se Fulano tem avó (al. c)), tios (al. d)), e por fim se tem sobrinhos (al. e)).
  6. Imaginemos que os únicos parentes vivos de Fulano sejam os seus pais, um tio e um sobrinho.
  7. Se assim fosse, o Tribunal, seguindo o nosso art. 370 da LF, designaria como tutor não o pai muito menos a mãe, mas sim o tio ou o sobrinho.
  8. Será isto justo? Não me parece.
  9. Não nos esqueçamos que o tutor, para além de cuidar da pessoa e de administrar o património do interdito, tem o dever especial de tratar da saúde do interdito.
  10. Quem melhor que os pais para tratar da saúde do seu próprio filho? Ou, no caso inverso, quem melhor que os filhos para cuidar da saúde do seu pai ou mãe? Salvo raras excepções de pais desnaturados, ou de filhos da mesma espécie, a resposta não poderá ser outra senão, para a primeira pergunta: os pais; e para a segunda: os filhos.
  11. Analisando, no entanto, o nr. 3 do art. 370 da LF, podemos concluir que os pais (ou qualquer outra pessoa) só poderiam ser nomeados tutores do seu próprio filho, no caso não existirem os familiares indicados no nr. 1 deste artigo, ou então no caso de aqueles familiares não reunirem condições para o exercício do cargo. Não me parece justo e aceitável.
  12. Este, E OUTROS PROBLEMAS QUE TRAREI NOS PRÓXIMOS ARTIGOS, não se colocavam nos termos do art. 143 do C.C., revogado tacitamente pelo art. 370 da LF.


(Continua).

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  • Autor Stayleir Marroquim
Stayleir Marroquim

Continuação.


Além das críticas que formulei na "Parte 1" deste artigo, mais uma se impõe, por agora, colocar. Passemos a analisá-la:

O nr. 1 do art. 370 da Lei da Família (LF) estabelece que podem ser tutores, entre outros, os avós (al. c)), os tios (al. d)) e os sobrinhos (al. e)).

 

Ora, aparentemente será fácil determinar quem são essas pessoas.

 

Em princípio, avós serão os pais dos nossos pais; tios serão os irmãos dos nossos pais e sobrinhos serão os filhos dos irmãos dos nossos pais.

 

Porém, na sociedade em que vivemos, caracterizada não só pela diversidade cultural como também pela existência de famílias com bases muito alargadas, aqueles termos (avós, tios e sobrinhos) podem prestar-se a várias confusões.

 

Na verdade, o sentido e alcance que as expressões avós, tios e sobrinhos assumem nas famílias típicamente moçambicanas é extremamente alargado, de tal forma que, por exemplo, não se consideram primos somente os filhos dos irmãos dos nossos pais mas também os filhos dos primos dos nossos pais (podendo mesmo ser mais alastrada). Até porque, quando não se consegue estabelecer o grau de parentesco existente entre duas ou mais pessoas, é comum assumir-se, entre nós (famílias moçambicanas) que elas são primas ou então que uma é tia da outra. É a nossa realidade. O mesmo se poderia dizer quanto aos tios e avós. No fundo, o que se pretende estabecer é o grau de parentesco existente.

 

Qual será o sentido que o legislador pretendia atribuir àquelas expressões? Tomemos como exemplo somente os primos. Seria o de que os primos são somente os filhos dos irmãos dos nossos pais ou de que primos seriam não só estes como também os filhos dos primos dos nossos pais?

 

Pode parecer supérfluo determinar o sentido e alcance daquelas expressões, mas perante um caso concreto em que haja necessidade de se designar um tutor para um interdito, o juiz poderia ser confrontado com estas dúvidas. Como decidiria?

 

Na verdade, há mesmo quem possa pensar que a colocação das expressões avós, tios e sobrinhos possa facilitar o entendimento do conteúdo da norma por parte dos seus destinatários. Não me parece que facilite. Parece-me sim que abre um espaço para muito subjectivismo.

 

Quanto a mim esta vantagem é aparente. Pois, na prática (perante um caso concreto), e tendo em conta a já referida diversidade cultural que caracteriza Moçambique de norte a sul, haverá sempre dúvidas em fixar o conteúdo preciso daquelas expressões. Isto porque a nossa lei não define o que se deve entender por avó, tio e sobrinho. E a nossa doutrina também não nos esclarece estes problemas.

 

A par destes problemas, parece-me que a intenção do legislador foi no sentido de estabecelecer que entre o interdito e o seu representante legal (tutor) deverá existir uma relação familiar, ou de casamento ou de parentesco.

 

Se assim é, parece-me que o Legislador seria mais feliz se, ao invés de colocar no art. 370 da LF as expressões avós, tios e sobrinhos, colocasse as respectivas linhas e graus de parentesco. E como a LF define o parentesco no art. 8, e depois fixa nos artigos seguintes as regras para a determinação das respectivas linhas e graus, aqueles problemas resultantes da fixação do conteúdo preciso das expressões avós, tios e sobrinhos, não se colocariam. E nada melhor que a certeza jurídica na interpretação e aplicação de uma lei.

 

Deste modo, e a admitir (é mesmo uma presunção) que com as expressões avós, tios e sobrinhos o Legislador pretendia referir-se aos pais dos nossos pais, irmãos dos nossos pais e filhos dos irmãos dos nossos pais, respectivamente, então, sugiro que se alterem as als. c), d) e e) do art. 370 da LF (e de outros onde o mesmo problema se coloca), passando a ter a seguinte redacção (ou pelo menos uma outra que reflita o mesmo conteúdo):

al. c) ascendente em linha recta do segundo grau (em substituição de avós);

al. d) parente em linha colateral do terceiro grau (em substituição de tios e sobrinhos);

 

Deixaria de existir a al. e), pois os tios e sobrinhos são reciprocamente parentes em linha colateral do terceiro grau.

 

(Continua).

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  • Autor Stayleir Marroquim
Stayleir Marroquim

(Continuação)


Porém, a tutela (como referimos na PARTE 1) é um instituto jurídico criado para suprir a incapacidade daqueles que, sendo maiores (com idade superior a 21 anos), padeçam de anomalia psíquica, cegueira ou surdez mudez, que os impossibilitem de regerem convenientemente as suas pessoas e bens (art. 138 do Código Civil, adiante designado C.C.).


Referimo-nos igualmente que quando o Tribunal decreta a interdição o tutor assume o dever geral de responsabilizar-se pela regência da pessoa e dos bens do interdito, actuandoem nome e no interesse deste como seu representante legal. Mencionamos igualmente que o dever especial do tutor é, nos termos do art. 145 do C.C., o de cuidar da saúde do interdito.
Acresce ainda o facto de, nos termos do art. 491 do C.C., o tutor, por ter a seu cargo a responsabilidade de vigiar o interdito em virtude da incapacidade natural deste, responderá, como regra, pelos danos que estes causarem a terceiros (é o que se designa por culpa in vigilando).

 
Ainda que a descrição tenha sido breve, facilmente nos apercebemos da complexidade das funções ou deveres de um tutor.


Porém, como já vimos nas anteriores análises aqui feitas ao art. 370 da Lei da Família (LF), o Tribunal pode designar como tutor, entre outros, o avó (al. c)) - a essa expressão já nos referimos criticamente.


Sucede, porém, que como o indíviduo sujeito à interdição só pode ser maior (com idade superior a 21 anos), então, em príncipio, o seu avó, sendo vivo, terá uma idade superior a 60 ou 70 anos.


Partindo desse pressuposto, em princípio, uma pessoa dessa idade (60, 70 anos ou mais) não estará em condições de assumir, com o devido grau de diligência, os deveres próprios do tutor. Isto porque é precisamente nesta faixa etária onde as pessoas geralmente revelam (ou pelo menos, começam a revelar) vários problemas de saúde, sendo certo que muitos deles exigem mesmo uma assistência regular por parte dos familiares mais próximos.


Na verdade, se é que podem existir pessoas dessa faixa etária (60, 70 anos em diante) em boas condições físicas e mentais, também é certo que esta realidade corresponde a excepção. E a lei não deve partir da excepção para a regra, mas sim o contrário.


Concluindo, não me parece viável a manutenção da al. c) do art. 370 da L.F., através da qual se coloca os avós em terceiro lugar na ordem preferencial de escolha dos tutores de maiores. E não se trata de um pronunciamento discriminatório. Trata-se sim de protege-los perante as responsabilidades que lhe poderiam advir pelo incumprimento ou violação de um dos deveres próprios do tutor.


Quanto a tutela de menores (pessoas com idade inferior a 21 anos) não me parece que se possam colocar as mesmas críticas, pois o menor terá, por maioria de razão, avós mais novos que o dos maiores e, portanto, em condições de assumirem as responsabilidades inerentes ao cargo de tutor.

 

 
(CONTINUA...o próximo artigo será a parte final da análise crítica ao art. 370 da L.F.).

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  • Autor Stayleir Marroquim
Stayleir Marroquim

O art. 119 da Lei da Família (aprovada pela Lei nr. 10/2004, de 25 de Agosto) estabelece o que a seguir parcialmente transcrevo:


"Não podem ser objecto de convenção antenupcial:
...
b) a alteração dos direitos ou deveres, quer paternais, quer conjugais;
..."


A Lei da Família, entre várias alterações, passou a designar o instituto que regula o suprimento da incapacidade (de exercício) dos menores, por poder parental, abandonando, deste modo, a tradicional designação poder paternal.


A seu tempo discutir-se-á o mérito dessa alteração, mas, por agora, é necessário alertar o legislador para um lapso constante da al. b) do artigo supracitado, pois nela se refere a expressão "paternal" (no plural), quando, no espírito da Lei da Família, deveria referir-se a expressão "parental".


Tive o cuidado de pesquisar se o Legislador procedeu a alguma rectificação deste lapso, mas, salvo melhor pesquisa, obtive um resultado negativo.


Parece-me tratar-se de um lapso perfeitamente justificável, principalmente se considerarmos que a expressão "poder paternal" está muito enraizada entre nós.


No entanto, uma vez constatado o lapso, ele deve ser imediatamente rectificado.


Na verdade, por vezes o legislador se presta a tal trabalho. Foi o que aconteceu, por exemplo, com o Decreto nr. 61/2003, de 24 de Dezembro, que aprova algumas alterações ao Código do Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Singulares, onde o Legislador após ter constatado alguns lapsos em determinados artigos, procedeu às devidas rectificações através de uma errata publicada na pág. 139 da I série do BR nr 16, de 21 de Abril de 2004, ou seja, 4 meses depois de cometido o lapso.


Se o Legislador rectificou o Decreto nr. 61/2003 em apenas 4 meses, por que razão, volvidos 2 anos e 8 meses sobre a aprovação da Lei da Família (que ocorreu em 25 de Agosto de 2004) ainda não procedeu a rectificação da al. b) do art. 19 da Lei da Família?


Prefiro acreditar que o Legislador ainda não se apercebeu do referido lapso. Se for esse o caso, então agradecia que incluissem este ponto na próxima agenda de trabalhos.


"A qualidade está no detalhe".

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  • Autor Stayleir Marroquim
 
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